분묘기지권 시효취득 안된다.

분묘기지권이란  타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권이다. 

 

분묘기지권 시효취득

이전에는 타인의 토지 위에 20년간 평온 공연하게 점유하면 시효취득이 인정되었다. 하지만 2001.1.13.부터 「장사 등에 관한 법률」이 개정되면서 " 토지소유자 또는 묘지 연고자의 승낙 없이 타인의 토지 또는 묘지에 설치된 분묘의 연고자는 그 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 한다(법 제23조 제3항)"이라고 명시하였다. 따라서 이 법 시행일 후에 설치되는 분묘는 이 법과 상충되지 않는 범위 내에서만 분묘기지권이 인정된다. 

 

장사법 시행 전의 분묘기지권 성립하기 위해서는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다(대법원 1991.10.25. 선고 91이다 18040 판결).

 

분묘기지 부분에 대하여 소유권자로부터 분묘설치 승낙을 얻어 분묘를 설치하였다면 그 분묘기지 부분에 대하여 분묘기지권을 취득하였다 할 것이고, 이러한 분묘기지권은 등기 없이도 제3취득자에게 대항할 수 있다(광주지법 1988.6.24 선고 88나 1260(본소),1277(반소) 판결).

 

타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권인 분묘기지권을 취득하나(대법원 1962.4.26 선고 4294 민상 1451 판결, 2000.9.26. 선고 99다 14006 판결 등), 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능은 포함되지 않는다(대법원 2007.6.28 선고 2007이다 16885 판결). 2001년 1월 13일이후로는 남의 토지에 허락 없이 분묘를 설치하면 안 된다. 장사법이 개정되기 전에는 남의 토지에 불합리하게 분묘를 설치하고, 20년이라는 시간이 지나면 분묘기지권을 획득하고, 제3취득자에게도 대항할 수 있어서 법이 좀 불합리하다고는 생각했었는데, 개정되었다 하니 반가운 일이다. 하지만 장사법 개정이전에 시효취득이 완료된 사안에 대해선 그럴 수 없음을 알아야 한다. 요즘은 시대가 변해서 분묘를 설치하는 것보다는 납골당에 모시는 경우가 많아서 앞으로는 이런 문제를 그리 흔하게 발견되지는 않으리라 본다.